编者按：本文来自微信公众号财经E法（ID:CAIJINGELAW），作者：樊朔，编辑 ：郭丽琴，创业邦经授权发布。
刚平息“宫斗”风波，OpenAI与微软的特殊关系又被多国反垄断机构盯上。
近期，英国竞争与市场管理局（CMA）以及美国联邦贸易委员会（FTC）已分别在了解微软对OpenAI 130亿美元的投资情况以及双方的关系，以评估是否违反两国的反垄断法。
CMA在其官网表示，微软与OpenAI之间的合作关系，包括数十亿美元的投资、技术开发合作以及微软向OpenAI独家提供的云服务，代表了两家公司在预训练大模型领域多方面的密切关系，以及双方在大模型相关市场的重要动向。近期，OpenAI公司治理层面出现了一些变化，其中一些变化与微软相关。因此，CMA决定就微软与OpenAI之间的伙伴关系及动向是否会导致合并，以及这种合并对英国相关市场的竞争格局带来的影响征求意见（ITC）。值得注意的是，ITC并非正式调查，而是信息收集流程的一部分，一般会在正式启动第一阶段调查之前进行。
另据媒体报道，FTC正在调查微软对OpenAI的投资是否违反美国反垄断法。该调查仅为初步调查，FTC尚未启动正式的调查程序。
而在11月，德国联邦卡特尔办公室（German Federal Cartel Office）已经对微软和OpenAI的合作关系进行了审查并公布结果。该办公室表示，不认为两者的合作关系受合并管制规则的约束，但如果微软未来增加对OpenAI的影响力，将重新审查这一情况。
表面上看，OpenAI因为具有独特的组织架构，并不会受到来自微软的太大影响。（详见：从“权利的游戏”到“人民的名义”，OpenAI是否会陨落？）。但在OpenAI “宫斗”风波中，微软起到了重要作用，这无疑加重了各国反垄断机构的担忧。
财经E法就英美反垄断机构的调查进展以及双方合作情况，联系微软及OpenAI相关负责人，但截至发稿，未获回复。
01
微软角色引反垄断关注
随着人工智能的快速发展，科技公司正引起各国反垄断机构的注意。FTC主席莉娜·可汗（Lina Khan）今年早些时候在一篇专栏文章中写道，“人工智能的广泛采用可能会进一步锁定大型科技公司的市场支配地位。”
有媒体援引一位知情人士的消息称，一直以来，微软对OpenAI的首要担忧之一便是反垄断。一位接近FTC的人士表示，微软对OpenAI的控制水平，是监管机构对两家公司的交易进行反垄断审查的因素之一。
微软的公开表态，也加重了公众的担忧。微软首席执行官萨蒂亚·纳德拉 (Satya Nadella) 今年早些时候向媒体表示：“我们与OpenAI有着 360 度的关系。我们是投资者，我们有经济利益，我们有商业利益。”
华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍认为，微软与OpenAI的合作引起反垄断机构注意的原因在于，微软对OpenAI具有的重要影响力和潜在控制力。此外，微软与OpenAI的深度合作可能压制人工智能领域其他竞争对手的发展空间，破坏公平竞争环境。
公开资料显示，OpenAI成立至今，微软共向OpenAI投资130亿美元，并掌握了OpenAI营利业务部份49%的股权。
表面上看，OpenAI独特的组织架构并不会受到来自微软的太大影响。根据财经E法此前文章，OpenAI成立于2015年，最初是一家非营利性机构，其核心使命是确保通用人工智能造福全人类。最初该机构由奥特曼、格雷格·布洛克曼、埃隆·马斯克等参与创办。创始人的理念是，希望OpenAI是非营利的，而不是一家传统的商业公司。
2018年，随着马斯克的退出，奥特曼创立了OpenAI现有的的组织架构——由非营利组织及其理事会控制的一家营利性公司。
OpenAI官网显示，这一开创性的组织架构由非营利性的OpenAI, Inc. 和营利性子公司 OpenAI Global LLC 组成。OpenAI使用非营利实体OpenAI, Inc. 去管理营利实体 OpenAI Global LLC ，后者可以接受投资并设定回报率，但是要在前者的治理下展开运作。奥特曼曾多次在不同的场合表示过，他要向OpenAI的理事会负责和报告，理事会可以随时把他解雇。
OpenAI官网发布的组织架构图
美国亚太法学研究院执行长、暨南大学特聘教授孙远钊曾告诉财经E法，因为OpenAI法律框架是个非营利性的法人组织，因此不能称为“董事会”，与营利性的法人（如合伙或公司等）有所区别。
但在OpenAI的“宫斗”风波中，微软在平息影响的过程中发挥了重要作用，这无疑加重了各国反垄断机构的担忧。
当地时间11月17日，OpenAI官网宣布，CEO山姆·奥特曼（Sam Altman）被解雇，总裁格雷格·布罗克曼（Greg Brockman）被理事会除名。此后，OpenAI多名员工联名要求“公司理事会下午5点辞职”，包括微软与美国风险投资公司Thrive Capital这两大外部股东在内的投资者们也向OpenAI理事会施压，要求撤销对奥特曼的罢免及理事职务撤销的决定。
仅仅几天后，当地时间11月21日晚，OpenAI宣布奥特曼重返公司担任CEO。理事会成员只保留了Quora的首席执行官亚当·德安吉洛（Adam D'Angelo），Salesforce前联合首席执行官布雷特·泰勒（Bret Taylor）和前美国财政部长萨默斯（Larry Summers）加入新成立的理事会。理事会将为其合作伙伴微软增设一个观察员席位。
12月8日，微软总裁布拉德·史密斯（Brad Smith）对外回应称，微软与OpenAI的合作“促进了更多的人工智能创新和竞争”，而其在OpenAI理事会的新观察员身份是两家公司之间“唯一改变的事情”。微软发言人弗兰克-肖（Frank Shaw）则表示，微软并不拥有 OpenAI的任何股份，而只是有权分享利润分配。
02
特殊架构能否打消担忧？
英美反垄断机构正近距离审视微软与OpenAI的合作形式。OpenAI这种在外界看来颇为特殊的组织架构，是否真能打消反垄断机构的担忧？
中国人民大学财政金融学院教授、应用金融系主任郑志刚对财经E法表示，OpenAI的非营利组织定位对规避可能的反垄断调查是具有“先见之明”的。
郑志刚分析说，由于OpenAI本身强调公益性与合作，尽管微软等的投资比重很大，但并不具有控制性股东的权利。而OpenAI在其理事会中设立的观察员席位，郑志刚认为有两种含义：一是对投资人投资权益的保障机制；二是确保经营权和所有权的分离。在这一安排下，微软可以获取更多OpenAI的信息，确保其投资安全。微软在理事会并不具有投票权，因此也不会对理事会产生实质性影响。
郑志刚曾撰文指出，在一些未上市或已上市的现代股份公司中，常见的情形是，若干个有限合伙组织的风险投资基金成为这些公司的股东，而在这些风险投资基金内部存在负责风险承担的有限合伙人（LP）与负责投资管理的普通合伙人（GP）的职能分工。不同于上述常见的情形，在OpenAI，包括微软、谷歌风投、老虎基金、A16z等在内的风险投资基金直接以有限合伙人的身份，通过与非营利性组织OpenAI Nonprofit签署有限合伙投资协议，委托后者作为普通合伙人负责具体的投资管理事项。
郑志刚分析说，作为GP，OpenAI Nonprofit 与微软、马斯克、谷歌风投、老虎基金、A16z等的有限合伙人（LP）签署了十分独特的股权投资协议——设置“利润上限”。具体而言，未来的OpenAI利润分配将按照以下四个阶段进行。
第一阶段将优先保证埃隆·马斯克、彼得·泰尔、雷德·霍夫曼等首批投资者收回初始资本；
第二阶段，微软将有权获得OpenAI的75%利润，直至收回其130亿美元投资；
第三阶段，在OpenAI的利润达到920亿美元后，微软在该公司利润分配比例将下降到49%，剩余49%的利润由其他风险投资者和OpenAI员工作为有限合伙人分享；
第四阶段，在利润达到1500亿美元后，微软和其他风险投资者的股份将无偿转让给目前负责OpenAI LP投资管理的普通合伙人——OpenAI Nonprofit。
上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭认为，反垄断法关注的是控制权问题，虽然微软在理事会没有投票权，但此后微软可以派员出席其理事会，这一调整可能会加大微软对于 OpenAI的控制程度。如果反垄断机构发现，微软能够实质性地控制OpenAI，就会触发经营者集中的反垄断监管。OpenAI治理结构显示，董事会多数席位就可以控制这个机构，以人而不是资本来确定控制权。仅从这个角度来看，若微软没有投票权，在现有架构下，两家公司的合作触发反垄断监管的风险不大。
翟巍则认为，OpenAI独特的组织架构不能规避反垄断风险，因为这一架构虽然限制了微软获得OpenAI利润的上限，但是却不能完全避免微软对OpenAI的实质影响力。微软依旧可能通过控制OpenAI的方式排除、限制竞争。通过在OpenAI董事会获得的一个无投票权观察员席位，微软对OpenAI的影响力不容小觑。此外，由于微软、谷歌等公司在人工智能领域是主要竞争对手，因此微软具有控制OpenAI的动机和动力，以便和谷歌旗下DeepMind进行竞争。
翟巍分析，在反垄断调查的风险下，微软可能将继续保持OpenAI“投资者”的角色，同时尽力避免成为OpenAI“控制者”。这也可能迫使微软与OpenAI从双边合作转为多边合作，吸引更多合作企业、机构加入OpenAI的研发，以化解反垄断执法机构的垄断疑虑。此外，微软在合作中也可能会尽力体现OpenAI生态系统的开放性和公益性，以确保OpenAI成为造福全人类的、安全的通用人工智能开发者。
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